|
RESUMEN
En este artículo se examinan, en primer término, las peculiaridades
de la formación de un concepto jurídico de acoso moral o mobbing
para pasar después a analizar las posibilidades de actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el campo del control de
la legalidad de las relaciones laborales, la seguridad y salud en el
trabajo y la seguridad social, y también las formas que pueden
adquirir los actos de la Inspección bien con inicio de un expediente
administrativo sancionador, requerimiento o advertencia o propuesta
de mediación en los conflictos laborales.
Se advierte que el estudio ha sido elaborado
con anterioridad a la emisión por la Dirección General de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social de su Criterio Técnico
34/2003 sobre esta materia y que las opiniones vertidas en el
artículo son discordantes con las de esta Circular.
* Las opiniones vertidas en este artículo son exclusivamente
personales de su autor y no son completamente coincidentes con las
expresadas en el Criterio Técnico 34/2003 de la Dirección General de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que fue emitido con
posterioridad a su elaboración.
Hacia un concepto jurídico del «acoso moral»
En primer lugar y con carácter previo a todo análisis sobre lo que
implica el acoso moral o psicológico o mobbing debemos analizar qué
entendemos por tal desde una vertiente jurídica.
Como es sabido, carecemos en nuestra
legislación de un «concepto legal» del acoso moral y la descripción
de tal conducta no se encuentra específicamente definida en nuestra
actual normativa, aunque, como veremos sí cabe, a nuestro juicio, su
subsunción dentro de algunos de sus preceptos.
Pero aunque así lo fuera, y teniendo en
cuenta las experiencias de otros países, en el que su mera
descripción deja aún muchas incógnitas por resolver, estimo que en
todo caso será necesario un esfuerzo doctrinal y jurisprudencial
para llegar a una correcta aproximación de un concepto jurídico del
acoso moral.
El punto del que han partido la inmensa
mayoría de los análisis sobre este asunto es el concepto
desarrollado por el Profesor Heinz Leymann, y que se recoge en la
Nota Técnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de
Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT), en el que se describe el
mobbing:
«como una situación en la que una persona (o
en raras ocasiones un grupo de personas) ejerce una violencia
psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media
una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media unos
seis meses) sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con
la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o
víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus
labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben
abandonando el lugar de trabajo».
Vamos a analizar cada uno de los elementos
de esta definición para tratar de contrastarlos con la realidad
práctica de las actuaciones de la Inspección de Trabajo.
En primer lugar, es del todo necesario que
los actores se encuentren bien definidos y tanto el sujeto agresor o
acosador como el agredido o victima pueden ser una persona o un
grupo de personas.
No existirán dudas cuando, en uno u otro
caso, se trate de una persona individual, pero empezarán a surgir
cuando se pretende identificar a un «grupo de personas» como
presuntos agresores o víctimas de mobbing.
En este último supuesto ha de existir, entre
las personas que componen el «grupo» atacante, una demostrada unidad
de acción y de fines; y, por parte del grupo atacado, una idéntica
situación frente al atacante.
De otro modo corremos el riesgo de confundir
una situación de mobbing con la de varios y sucesivos conflictos que
ocurren de forma simultánea entre diversas personas.
En segundo lugar, la relación entre el
agresor y el agredido puede ser de cualquier tipo.
Desde la más típica relación entre
supervisor-agresor y subordinado-agredido (vertical descendente),
puede tratarse de una relación entre iguales pero asimétrica
(mobbing horizontal que se caracteriza por la diferente posición de
facto que cada uno tiene dentro del centro de trabajo) y puede ser
incluso una relación entre subordinado-agresor y supervisor-agredido
(mobbing ascendente, por la posición de mayor antigüedad y
conocimiento de la organización por parte del atacante sobre el
agredido).
En tercer lugar, la violencia psicológica
que se ejerce por el atacante o atacantes ha de ser extrema y
constante.
No se debe confundir el mobbing con un mero
conflicto ocasional y puntual, ni tampoco con una sucesión de
conflictos
puntuales si entre ellos no existe una relación de cualquier clase.
En cuarto término, el contenido de esa
conducta agresiva hacia la víctima puede consistir en muy diversos
actos, todos ellos tendentes a hundir su reputación, buscar su
aislamiento en el medio laboral y perturbar el ejercicio de su
trabajo.
En resumen, la víctima recibe un trato
vejatorio que atenta contra su integridad moral o su dignidad y éste
no ha de consistir en una mera percepción individual y subjetiva del
agredido, sino en una conducta objetivable.
En quinto lugar, una nota que no ha de pasar
nunca desapercibida desde el punto de vista jurídico es que el acoso
moral del que hablamos tiene lugar en el trabajo, es decir, en el
marco de las relaciones laborales o por cuenta ajena en los
términos que son definidas por las normas vigentes.
Los conflictos ajenos a la relación laboral
no están dentro del campo de actuación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.
Y por último, se encuentra la idea de
Leymann que topa con mayores discrepancias doctrinales sobre el
concepto de mobbing, que es la relacionada con la finalidad que
persigue el agresor.
La definición de Leymann apunta a que el fin
de la persecución psicológica es lograr el abandono por la persona
atacada del lugar de trabajo. Por ello, su análisis del problema se
centra fundamentalmente en las empresas y administraciones públicas
en las que no se puede ejercer, o de facto no se ejerce por el
empresario, la acción de despedir a un trabajador.
Sin embargo, la práctica ha demostrado la
existencia de otras formas de acoso moral, cuyo fin no es
propiamente el de excluir a la víctima del lugar de trabajo sino por
el contrario el de dominarla y mantenerla bajo una disciplina
empresarial.
Otros señalan que cuando la finalidad del
empleador o de su representante se fundamenta en la actividad
productiva de la empresa, no nos encontramos en ningún caso ante una
situación de mobbing; ni tampoco, cuando la conducta atacante es
presumiblemente debida a una desviación patológica por parte del
acosador.
En muchas ocasiones resulta extremadamente
difícil constatar cuál es la finalidad que se persigue y hay autores
que, por este motivo, han preferido excluir de la definición del
concepto de mobbing esta última nota de la finalidad y señalarla
como meramente accesoria y subrayar que lo esencial es el ataque
ilegítimo sufrido por la víctima.
La definición no está en este punto de modo
alguno cerrada y sigue habiendo discrepancias en torno al carácter
objetivo o intencional de las conductas de mobbing.
Hay que añadir a esto que las consecuencias
jurídicas del mobbing no son en modo alguno las mismas para todos
los supuestos, ya que la casuística es extremadamente variada como
para efectuar una operación tan simple.
Y subrayamos también que de aquellas
conductas que dejamos fuera del concepto podrían derivarse incluso a
veces las mismas o muy parecidas consecuencias que a continuación
vamos a examinar ante la constatación real de una situación de
mobbing en un lugar de trabajo.
Esto es especialmente palpable desde el
punto de vista de la prevención de riesgos laborales ya que el
tratamiento que se debe dar al mobbing o acoso moral, desde esta
perspectiva, es muy similar al de otros riesgos psicosociales
y se tiende a un concepto y definición más amplios.
En cualquier caso, aún se debe realizar un
esfuerzo importante por parte de la doctrina científica y la
jurisprudencia de los tribunales para aclarar este concepto y sus
consecuencias jurídicas.
A este respecto merece la pena resaltar el
esfuerzo que se está haciendo desde algunas instituciones como el
Gobierno
Vasco y el Consejo Vasco de la Abogacía para constituir un
Observatorio sobre el acoso moral o mobbing en el que están
presentes personas de muy variados ámbitos y esferas profesionales.
Las actuaciones de la inspección de trabajo
y seguridad social Las situaciones de mobbing tienen la
particularidad de que, por sí mismas, pueden activar todos los
mecanismos de actuación típicos de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social previsto en su Ley Ordenadora 42/1997 de 14 de
noviembre.
Por un lado, la función de control del
cumplimiento de la legislación social cuyo resultado último puede
ser el requerimiento, la advertencia o el inicio de un procedimiento
sancionador frente al empresario.
Por otro, la función de mediación,
conciliación y arbitraje en los conflictos laborales.
Y por último, el papel de informador a las
administraciones públicas competentes sobre las materias relativas a
la ejecución de la legislación social.
También contamos, dado el carácter
generalista de nuestro modelo de Inspección, con la posibilidad de
que se actúe en diferentes terrenos, que son además complementarios.
Por un lado, en el campo del control de la
legislación sobre relaciones laborales, puesto que hay unanimidad en
subsumir este tipo de conductas dentro del derecho de los
trabajadores a la consideración debida a su dignidad previsto en el
artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores.
Por otro, en el campo de la prevención de
riesgos laborales puesto que la doctrina científica en esta materia,
de la que surge además el concepto de mobbing, sitúa claramente esta
situación dentro de los llamados factores de riesgo psicosocial en
el trabajo y quedaría por tanto subsumida dentro de los conceptos de
riesgo y daño laboral previsto en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre
de Prevención de Riesgos Laborales y de la planificación de medidas
tendentes a evitar o reducir el riesgo que integre la técnica, la
organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones
sociales y las influencia de los factores ambientales en el trabajo,
tal y como dice textualmente su articulo 15.1.g).
Por último, el mobbing también se puede
abordar dentro del campo de la seguridad social puesto que las
lesiones
psíquicas a las que puede dar lugar podrían ser declaradas como
accidentes de trabajo conforme a una incipiente jurisprudencia de
nuestros tribunales.
Vamos a tratar de abordar de forma
sistemática todas las posibilidades de actuación de la Inspección de
Trabajo ante una situación de mobbing o acoso moral.
La investigación y constatación de los
hechos
El Inspector de Trabajo para constatar los
hechos se vale, en primer lugar, de lo que puede observar de forma
personal y directa en su visita a los lugares de trabajo.
Allí, si bien no se puede por lo general
tener constancia del trato personal dado al trabajador afectado, sí
puede comprobar algunos hechos que bien relacionados y
contextualizados pueden dar lugar a la constitución de la llamada
prueba indiciaria.
En segundo término, la investigación puede
desarrollarse mediante entrevistas a personas que hayan sido
testigos de los hechos, que pueden ser realizadas en la visita al
lugar de trabajo o bien en las oficinas de la Inspección si bien en
este últimos caso la obligación de comparecer solamente afecta al
empresario o su representante conforme al articulo 5.3.2. de la Ley
42/1997.
Los testimonios han de ser, en cualquier
caso, debidamente contrastados entre los afectados e interesados.
Y por último, el Inspector puede valerse de
pruebas documentales, como los hechos probados en sentencias
judiciales, registros y archivos de la actividad laboral de los
trabajadores o en cualquier otro tipo de documentos que puedan
servir para esclarecer debidamente los hechos.
Del análisis de los hechos que constate el
Inspector podrá éste valorar cuál es el tipo de situación ante la
que nos encontramos y en concreto si estamos ante una situación de
acoso moral o mobbing o si existen otras circunstancias y factores
que hagan aconsejable otra calificación distinta de dicha situación.
La mediación y arbitraje del Inspector de
Trabajo
La actividad de mediación y arbitraje en los
conflictos laborales de la Inspección de Trabajo, prevista como tal
en el artículo 3 de la Ley Ordenadora, puede de hecho adquirir una
singular importancia en los supuestos de acoso moral cuando las dos
partes del conflicto desean encontrar una salida al mismo.
La experiencia demuestra que cuanto más
lejana sea la intervención de la Inspección al momento en que se
inició el acoso moral o simplemente el conflicto entre las dos
partes, más difícil será también encontrar una solución que no
suponga la marcha o el traslado de alguna de las personas afectadas,
generalmente la considerada en una posición más débil de cara al
futuro de las relaciones sociales en la empresa.
En cualquier caso, para la actividad
mediadora se ha de constar con la aceptación de las dos partes
afectadas, tal y como dispone la Ley en vigor.
Las actuaciones de requerimiento o
advertencia
Las actuaciones de requerimiento o
advertencia son alternativas a la actividad sancionadora en el campo
del control de legalidad de las relaciones laborales y, en cambio,
son compatibles con aquella en el campo del control de legalidad de
la prevención de riesgos laborales, con la única excepción del
procedimiento especial de control en las administraciones públicas
en el que, como ya veremos, no caben las medidas de tipo
sancionador.
Es el propio Inspector el que, en virtud de
las circunstancias que en cada caso concurren, determina la
idoneidad de requerir o advertir, en vez de iniciar el procedimiento
sancionador administrativo en el orden social.
El contenido de estas acciones debe ir
orientado básicamente a la adopción de medidas de prevención y
protección de las que a continuación hablaremos.
Las actuaciones sancionadoras en el campo
de las relaciones laborales
El campo de la actuación de la Inspección de
Trabajo frente al mobbing en las relaciones laborales se ha de
circunscribir, forzosamente, al denominado «mobbing descendente» que
es el de los empresarios o sus representantes frente a sus
trabajadores y que es al mismo tiempo su manifestación más típica.
Las situaciones de mobbing, en estos casos,
no se refieren normalmente a un hecho sino a una cadena de hechos
que han tenido lugar con el idéntico motivo de acosar al trabajador
afectado y que, en muchas ocasiones, considerado cada uno de ellos
de forma aislada, pueden dar lugar a diversos incumplimientos de las
normas sobre legislación laboral.
Una situación típica de mobbing puede
engendrar una violación del trabajador a su derecho a la ocupación
efectiva (Art. 4.2.a) ET), a una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo sin seguir los trámites procedimentales del
artículo 41 ET, a una discriminación por razón de raza, sexo,
afiliación sindical, etc. violando el artículo 17 ET, a una
violación de su intimidad personal (Art. 4.2.e) y Art. 18 ET), al
impago de los salarios debidos (Art. 29 ET) y un largo etcétera.
En cualquier caso hemos de considerar que la
situación de mobbing abarca jurídicamente todas estas conductas
aisladas y que su previsión legal se encuentra en el artículo 4.2.e)
del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se
aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, por el
que se consagra del derecho del trabajador a «la consideración
debida a su dignidad», siendo su tipificación en el derecho
administrativo sancionador la del artículo 8.11. de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Esta subsunción de todas las conductas
infractoras en una sola, no es sino la aplicación de las reglas del
concurso ideal de infracciones administrativas previstas en el
artículo 4 del Reglamento que regula el ejercicio de la potestad
sancionadora en las administraciones públicas aprobado por el Real
Decreto 1391/1993.
Las actuaciones de la inspección en el
campo de la prevención de riesgos laborales
El mobbing como riesgo laboral
psicosocial
Como ya se ha expresado anteriormente, el
mobbing está considerado dentro del grupo de los denominados
factores de riesgo psicosocial que puede ser causante de estrés
laboral y dar potencialmente lugar a la producción de accidentes de
trabajo en el medio laboral.
La doctrina científica es unánime a este
respecto.
La Agencia Europea de Seguridad y Salud en
el Trabajo ha incluido en sus estudios sobre riesgos psicosociales y
estrés laboral al acoso moral en el trabajo y, por su parte, el
punto focal de la Agencia en España, el Instituto Nacional de
Seguridad e Higiene en el Trabajo, como ya hemos señalado antes, ha
incluido el estudio del mobbing dentro de sus Notas Técnicas de
Prevención.
Por otro lado, el documento de la Comisión
Europea sobre una Estrategia Comunitaria en Seguridad y Salud, para
los
años 2002 a 2006, menciona en varias ocasiones como uno de los
llamados «riesgos emergentes» al mobbing o acoso moral.
Se ha de considerar por tanto el mobbing incluido dentro del
concepto de riesgo laboral descrito por la Directiva Marco y por su
trascripción a nuestro ordenamiento jurídico que es la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 de Noviembre).
La aplicación de las normas generales de
la Ley 31/1995
No existen en esta Ley ni en sus normas
complementarias una mención específica al acoso moral o a los
riesgos psicosociales, salvo la ya expuesta del artículo 15.1.g),
pero entendemos que, y una vez hecha esta inclusión dentro del
ámbito de aplicación de la Ley 31/1995, se han de aplicar todas las
normas generales que se refieren a los riesgos laborales y que se
contienen en los artículos 15 y 16 de la Ley (identificación y
eliminación de los riesgos así como la evaluación de los que no han
podido ser evitados), artículos 30 y 31 (la intervención en las
actividades
preventivas de expertos ya sean propios de la empresa o ajenos a
ella), los artículos 33 y siguientes (la participación de los
representantes de los trabajadores) y el artículo 24 (coordinación y
cooperación en actividades preventivas de las empresas que actúen en
un mismo lugar de trabajo).
Una de las principales diferencias entre el
ordenamiento anterior a la Directiva Marco y su transposición
mediante la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8
de Noviembre) era el carácter específico de la anterior normativa,
frente al carácter global y genérico de la legislación actual.
En el derecho anterior se trataban de
contemplar de manera exhaustiva todas y cada una de las normas de
seguridad e higiene laborales que se debían aplicar a cada
circunstancia concreta.
La falta de una normativa específica sobre
una concreta circunstancia, determinaba la total carencia de
regulación legal y la imposibilidad de que el Inspector ejerciera un
control de legalidad sobre los actos del empresario.
Tal planteamiento no es compatible con la
actual legislación que establece, en lugar primordial, la obligación
del empresario de llevar a cabo una actividad constante de
prevención de riesgos laborales y ya no tanto la de cumplir con las
medidas concretas y exactas ante cada situación previstas en la
legislación vigente.
La pretensión del legislador comunitario es
una progresiva flexibilización y desregulación de las normas sobre
seguridad y salud.
La norma tiende a fijar los objetivos
fundamentales y la metodología de gestión que el empresario ha de
seguir en
cualquier caso, pero en lo fundamental se deja en manos del
empresario la elección de los medios que considere más oportunos y
necesarios para cumplir con dichos fines.
Una vez que se determina la existencia de un
riesgo laboral no se puede alegar, por tanto, la carencia de
regulación ya que se aplican, en todo caso y de modo directo, las
normas básicas que son de común aplicación para todos los riesgos.
Lo que dicho en otras palabras significa que
ya no se puede hablar propiamente de vacíos normativos ante la
ausencia de regulación específica, y que a falta de ésta siempre se
va a tener que aplicar las normas generales antes detalladas.
Las ventajas de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales
La aplicación de las normas de prevención de
riesgos laborales va a traer consigo importantes ventajas respecto a
la mera aplicación de las normas clásicas del derecho laboral.
Nos va a permitir trascender de la relación
laboral entre empleador y empleado ya que la Ley 31/1995 se aplica
también a las relaciones de derecho administrativo en la función
pública y exige también que, entre los empresarios del mismo lugar
de trabajo, exista una necesaria cooperación y coordinación en la
adopción de medidas preventivas.
Nos va a facilitar también, por último,
abordar el llamado mobbing horizontal (entre compañeros de trabajo
que no guardan entre sí una relación de jerarquía) o el mobbing
ascendente (de los subordinados al superior).
Pero, además de tales ventajas legales, nos
va a permitir situar al acoso moral en su verdadero contexto que es
el de los riesgos psicosociales.
Dichos riesgos para la salud del trabajador
son básicamente los que se producen como consecuencia de una
inadecuada dirección y organización de la empresa y comprenden
materias tales como el diseño de las tareas de los puestos de
trabajo, la carrera profesional del trabajador, el ámbito de
decisión y control de cada uno de los trabajadores, el rol
desempeñado por cada trabajador en el lugar de trabajo, la
distribución de jornadas y horarios, y las relaciones del personal
entre sí y con el entorno social de la empresa.
La presencia de dichos factores puede dar
lugar a que se manifieste una situación de estrés laboral y de esta
derivarse la producción de siniestros laborales.
Normalmente los factores de riesgo
psicosocial no se manifiestan de modo aislado sino que se producen
varios de estos factores de forma simultánea.
El tener presente la existencia de dichos
factores va a ser fundamental para que el experto analice cuáles han
podido ser las causas del acoso moral, que, por lo general, suele
tener su origen en las prácticas de organización de la empresa o del
entorno en que esta se mueve.
El acoso moral se suele clasificar dentro de
los factores de riesgo psicosocial debidos a las relaciones
interpersonales junto con el riesgo de sufrir desgaste (burn out)
debido al contacto y relación con los usuarios del servicio.
Todos estos factores de riesgos psicosocial
tiene una estrecha relación con las normas laborales sobre
clasificación profesional, modificaciones contractuales, jornada y
horario y demás derechos de los trabajadores en la relación laboral,
por lo que una visión conjunta del Inspector de Trabajo sobre ambos
aspectos puede dar a este una mayor capacidad para intervenir sobre
los problemas planteados ya que en muchas ocasiones el
incumplimiento de las normas laborales puede ser la causa o al menos
una de las causas del afloramiento de los riesgos psicosociales y
esto supone de hecho una gran ventaja de la Inspección de Trabajo
española sobre otras Inspecciones europeas con un campo de acción
más limitado.
La aplicación concreta al mobbing de las
normas generales de la LPRL
Vamos a hacer un breve repaso de la forma en
que estas cuatro reglas básicas, que se aplican a cualquier riesgo
laboral, podrían ser de aplicación al acoso moral:
Comenzando por lo más básico, el empresario
está obligado a llevar a cabo una gestión de los riesgos laborales a
través del denominado «ciclo de control» que comprendería las
obligaciones de identificar los riesgos, eliminarlos, evaluar los
que no hayan podido evitarse, adoptar las medidas necesarias para
reducirlos, y revisar los resultados de esas medidas presentes en
los artículos 15 y 16 de la Ley 31/1995 y los artículo 2 a 9 del
Reglamento de Servicios de Prevención.
La identificación de las causas del acoso
moral, al igual que en cualquier otro riesgo psicosocial, no son en
principio fáciles de averiguar.
Necesitan por lo general de la participación
de un experto en psicosociología aplicada, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 37 y anexo IV del Reglamento de Servicios
de Prevención.
El experto se ha de implicar en la realidad
de cada asunto (y en este caso esta nota es sumamente importante por
cuanto que no existen recetas universales) y se ha de valer de una
técnica para conocer con certeza los hechos, normalmente basada en
la «triangulación», es decir, en la obtención contrastada de
información de distintas fuentes.
Una vez identificados los factores de riesgo
se procede a su evaluación, cuestión en la que resulta a mi juicio
fundamental contar con el criterio de los delegados de prevención o
incluso consensuar con ellos tales criterios tal y como prevé el
artículo 5.1 del citado reglamento.
Una vez valorado el riesgo se han de señalar
las medidas de prevención y protección que, en principio, han de
tratar de influir en la organización de la empresa (los denominados
estresores), en segundo término sobre las personas real y
potencialmente afectadas a través de las llamadas técnicas de
afrontamiento y, en tercer término, las medidas de carácter
terciario para curar la enfermedad de las personas realmente
afectadas.
La medida preventiva, que con mayor
frecuencia se ha adoptado en el mundo empresarial para tratar estas
situaciones de mobbing, es la de establecer un procedimiento o
protocolo para el esclarecimiento y resolución de conflictos entre
los trabajadores de las empresas, sirviéndose como referencia del
modelo establecido por el convenio colectivo de los trabajadores de
la OIT.
Si el acoso se produjese entre trabajadores
de distintas empresas que comparten un mismo lugar de trabajo, las
medidas habrían de tomarse de forma coordinada entre las empresas
afectadas de conformidad con lo establecido en el Art. 24.1. de la
Ley 31/1995.
Estas medidas han de aplicarse siguiendo una
planificación (Art. 8 y 9 del RSP) y su resultado real ha de
verificarse a través de una revisión practicada por el experto, que
en este caso resulta particularmente más relevante a fin de
establecer la certeza del diagnóstico establecido en el proceso.
La actuación de requerimiento y sanción en empresas privadas
Ante la constatación por el Inspector de una
situación típica de mobbing descendiente cabría, a mi juicio, la
posibilidad de iniciar un procedimiento sancionador frente al
empresario por la tipificación abierta y general del artículo 14 de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del precepto tipificador
del artículo 12.16. de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el
Orden Social.
Pero, por la aplicación de lo dispuesto en
el Art. 4.4. del Reglamento sobre el ejercicio de la potestad
sancionadora en las administraciones públicas, solo cabe la
imposición de la sanción más grave que en este caso es la contenida
en el Art. 8.11. de la esta Ley antes mencionada.
Ante las conductas de mobbing que provengan
de compañeros o subordinados, la conducta que a mi juicio generaría
responsabilidad para el empleador es su pasividad ante estas
situaciones.
El empleador, una vez que advierta por sí
mismo o por terceros estas situaciones, ha de adoptar las medidas de
gestión de la prevención de riesgos antes enunciadas y de lo
contrario incurriría en las infracciones tipificadas en los
artículos 12.1. de la LISOS (no llevar a cabo la evaluación de
riesgos), 12.6. (no planificar las medidas preventivas), Art. 12.15
y 12.22 (no contar con expertos cualificados para realizar tales
tareas), la violación de los derechos de participación de los
trabajadores en la gestión de los riesgos (Art. 12.11 de la LISOS) o
llegado el caso el Art. 12.7 y 13.4 (encomendar al trabajador tareas
que no sean compatibles con su estado biológico conocido).
Todas ellas, excepto la última que sería muy
grave, serían constitutivas de infracción grave y multa de 1.500 a
30.000 €.
La actuación de requerimiento ante las
administraciones públicas
Y llegamos por último a las actuaciones de
la Inspección de Trabajo sobre el mobbing o acoso moral en las
administraciones públicas.
Un punto especialmente importante por cuanto
que es, en este ámbito, donde más se pueden producir las situaciones
de mobbing dada la imposibilidad del despido o nulo ejercicio de
esta acción y también, especialmente polémico, por cuanto las
actuaciones inspectoras en este sector se han visto seriamente
mermadas a través de los textos legislativos
actualmente vigentes, acompañados además con una interpretación
bastante restrictiva de los mismos por parte de las autoridades
competentes.
Como es sabido, la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 de Noviembre) estableció un
procedimiento excepcional para el ejercicio de las potestades de
control en las administraciones públicas por parte de la Inspección
de Trabajo cuyo carácter no es sancionador.
Con anterioridad a esta Ley era de
aplicación la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo
de 1971, dentro de cuyo ámbito de aplicación se encontraban todos
los sujetos que estuviesen dentro del Sistema de la Seguridad
Social.
Sin embargo, los mecanismos de control para
hacer efectiva esta norma, establecidos sobre la base de un sistema
de sanciones administrativas regulado por la propia Ordenanza y
posteriormente por la Ley 8/1988 de Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, solamente se aplicaban a las
relaciones laborales entre empresarios y trabajadores y no a las
relaciones de derecho administrativo de los funcionarios públicos.
Respecto a las administraciones públicas,
por tanto, solamente cabía la posibilidad de control efectivo cuando
los trabajadores afectados por los riesgos mantuviesen una relación
laboral con la administración, pero no cuando fuesen
funcionarios públicos o tuviesen una de las denominadas relaciones
«estatutarias», especialmente referidas estas últimas al personal de
la Sanidad Pública.
Respecto a éstos el único control existente
era el de su Inspección interna de Servicios que formulaba
propuestas y dictámenes ante las Autoridades competentes de la
propia Administración a las que servían o instruían, en su caso,
expedientes disciplinarios frente a los funcionarios que
incumpliesen sus obligaciones legales y reglamentarias.
Además de esta limitación existía, y existe
aún, otro inconveniente de orden jurídico como es la imposibilidad
de que una Administración Pública se «autosancione».
En virtud del principio de personalidad
única no resulta posible que un Ministerio de la Administración
central o un Departamento de la Administración autonómica dictase
una sanción contra otro Ministerio o Departamento de su misma
Administración, como ya hay además jurisprudencia y doctrina a este
respecto que así lo respalda.
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales
incluyó, expresamente dentro de su ámbito de aplicación, tanto al
personal con una relación laboral como al personal con una relación
de derecho administrativo, estatutario o funcionarial, y así
lo hizo en virtud de lo dispuesto por la Directiva Marco 89/391/CEE.
Sin embargo, a la hora de regular un
mecanismo de control de las condiciones de trabajo establece en su
artículo 45 un procedimiento especial, que además tiene carácter
básico1, no es de carácter sancionador sino de mero requerimiento
interno para que se adopten por la propia administración requerida
las medidas correctoras que procedan por un órgano de Inspección.
La validez de este requerimiento ha de ser
resuelta por la propia administración afectada.
Se adopta, por tanto, una forma de
«autocontrol» más típica de los procedimientos de la Inspección de
Servicios que de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
1 Así lo dice expresamente la
disposición adicional tercera de la propia LPRL, y de ello se deriva
su aplicación necesaria a todas las Administraciones Públicas
cualquiera que sea su ámbito.
2 Que en principio es la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social pero que las propias Comunidades
Autónomas o Entidades locales, en el ámbito de sus respectivas
competencias, pueden incluso atribuir a otro órgano (DA 3.a apartado
2.b) LPRL)
De la lectura de este precepto cabía la duda
razonable de si el mismo resultaba de aplicación a las relaciones de
las administraciones públicas con su personal laboral o solamente
era de aplicación a las relaciones con el personal
funcionario.
Razones de lógica, motivadas por el orden
constitucional de distribución de competencias, parecían llevarnos a
la conclusión de que este artículo solo se refería al personal
funcionario, puesto que sobre éste solo tiene competencias de
legislación y de control y ejecución la administración pública
respectiva, mientras que sobre el personal laboral existe un reparto
constitucional de competencias entre los organismos del Estado, al
que corresponde dictar la legislación, y las Comunidades Autónomas a
las que corresponde la ejecución y, por lo tanto, también las
potestades de control.
Sin embargo, esta clara división
competencial suponía también que, con abundante frecuencia, la
competencia para decidir sobre unos mismos hechos fuera de dos
autoridades diferentes.
Por ejemplo, en el ámbito de la
Administración General del Estado sería la autoridad estatal la
competente para dictaminar sobre los requerimientos de la
Inspección, sobre su personal funcionario y la autoridad autonómica
la competente para dictaminar sobre el personal laboral al servicio
de esa misma administración, lo que llevaría sin lugar a dudas a una
fuente inagotable de problemas y de confusión para los propios
afectados.
Esta dificultad fue la que en gran parte
motivó el retraso en la regulación de un procedimiento especial que
desarrollara el artículo 45, y debemos tener en cuenta además que si
finalmente esta regulación se produjo fue debido a un requerimiento
de la Comisión Europea para que, en aplicación de lo dispuesto en el
artículo 4 de la Directiva Marco, el Estado español legislase sobre
esta materia.
Todo este proceso como resultado de una
denuncia presentada ante ese organismo por la Unión Progresista de
Inspectores de Trabajo (UPIT).
El reglamento dictado en desarrollo de este
artículo 45 de la LPRL fue el Real Decreto 707/2002 de 19 de julio,
que por su carácter básico (DF 1.a del RD) se aplica a todas las
Administraciones Públicas. Este reglamento señala de forma clara y
taxativa que el mismo es de aplicación al personal funcionario,
estatutario y laboral al servicio de la Administración (Art. 2.1.) y
de esta forma se pretende resolver el problema de orden competencial
que antes reseñaba, aunque de una forma que puede a mi juicio
suscitar en el futuro una fuente importante de litigiosidad ante los
tribunales.
En cualquier caso, y sin entrar demasiado en
los entresijos de este peculiar reglamento porque no es el objeto de
este estudio, el sistema es de «autocontrol», es decir, es la propia
administración la que decide sobre sí misma, bien ya sea sobre la
validez del requerimiento o sobre su efectiva ejecución, y ante su
resolución final solo cabe la interposición por los interesados de
un recurso contencioso-administrativo, lo cuál supone de hecho que
se deja solamente en manos de los propios trabajadores interesados
la efectividad misma de la acción de control, a diferencia de lo que
ocurre en el procedimiento ordinario.
En un supuesto de acoso moral, como ya se ha
señalado anteriormente, cabe la posibilidad de llevar a cabo las
actuaciones de control dentro del campo de las relaciones laborales
y dentro del campo de la prevención de riesgos laborales.
En las administraciones públicas habría que
añadir que, para los funcionarios públicos, confluiría la
competencia de la Inspección de Servicios para la imposición en su
caso de sanciones disciplinarias a los funcionarios y de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social respecto al control de las
condiciones de prevención de riesgos laborales.
Cabría por tanto una acción sancionadora
administrativa, en este caso siempre de las administraciones
autonómicas, frente a las demás administraciones (estatal y local) y
no frente a sí misma, en el caso de detectarse un acoso moral o
mobbing vertical descendente hacia uno de sus trabajadores con
relación laboral, mientras que si el mobbing lo padecen los
funcionarios públicos cabe la acción simultánea de la Inspección de
Servicios y de la Inspección de Trabajo en sus respectivos campos,
disciplinario y de prevención de riesgos en el trabajo.
Como las actuaciones de la Inspección en las
administraciones públicas solamente pueden ser de requerimiento para
la adopción de medidas preventivas estimamos que estas acciones,
salvo los casos contados en los que las medidas que se deben adoptar
se aprecien a simple vista, deben estar basadas en el cumplimiento
de las obligaciones generales de gestión de riesgos (identificación,
evaluación, planificación y revisión cuyo incumplimiento se
encuentra tipificado como infracción en los artículos 12.1. y 12.6.
de la LISOS), intervención por expertos en prevención (tipificado en
Art. 12.15 y 12.22 de la LISOS), derechos de participación de los
trabajadores en la gestión de los riesgos (tipificado en el Art.
12.11 de la LISOS) o adscripción del trabajador a puestos
incompatibles con sus características personales o estado
psicofísico (tipificado en el Art. 12.7 y 13.4. LISOS).
Cuando se trate de infracciones que comete
la propia administración respecto de personal que no está a su
servicio, como serían los supuestos de daños infringidos a
trabajadores contratados mediante una ETT (Art. 28 LPRL),
trabajadores de empresa subcontratista (Art. 24.3 LPRL y Art. 42.3.
LISOS) o trabajadores de empresas presentes en el lugar de trabajo
con las que la administración tiene el deber de coordinarse (Art.
24.1 LPRL y Art. 12.13 y 13.7
LISOS), se aplicaría el procedimiento ordinario de requerimiento y/o
sanción administrativa.
En este caso, como ya hemos señalado, la
autoridad laboral autonómica podría sancionar a todas las
administraciones menos a sí misma.
El panorama general sobre el control de las
condiciones de seguridad y salud en el trabajo en las
administraciones públicas es, como se ha podido ver, en general
bastante precario y de muy confusa regulación.
De facto, sigue siendo la voluntad de los
gestores de la administración afectada el factor más decisivo para
llevar a cabo
una verdadera mejora en la prevención y protección de los
trabajadores, teniendo la Inspección un papel que es más de
influencia que de verdadero poder de control.
Las actuaciones en el campo de la
seguridad social
Por último, el acoso moral puede originar un
daño o lesión psíquica que puede ser considerada como accidente de
trabajo. Ya contamos con varias sentencias en este sentido y ante
supuestos similares de concurrencia de factores de
riesgo psicosocial.
El papel de la Inspección de Trabajo en este
supuesto puede ser el de asesorar al órgano administrativo
competente para dictar resoluciones sobre la determinación de la
contingencia como profesional o común que en este caso es el
Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o más en concreto
el denominado «Equipo de Valoración de Incapacidades» (EVI).
Los profesionales de la medicina con los que
se cuenta a la hora de dictar estas resoluciones pueden dictaminar
acertadamente sobre los efectos de las enfermedades que el
trabajador padece, pero no sobre las causas que han podido dar lugar
a las mismas, de ahí que resulte lógico y razonable que se requiera
de la Inspección de Trabajo un informe sobre este aspecto ante los
casos de acoso moral.
documento en pdf |
