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1 Jornada de Análisis Integral del Mobbing
Ámbito Jurídico
Girona 25 Noviembre 2005
ÍNDICE
1.- La actuación del juez frente al mobbing.
2.- Concepto de mobbing o presión laboral tendenciosa.
3.- Ventajas o desventajas de su tipificación.
4.- Malos precedentes.
1.- La actuación del juez frente al mobbing.
El fenómeno del mobbing, el problema jurídico del mobbing, ha tenido
una sensibilización nueva a todos los niveles en
los últimos años.
Esto también se ha producido en el mundo jurídico,
y en particular en el ámbito de los Tribunales,
quienes se han encontrado en la necesidad de aproximarse al concepto
de mobbing.
Esta aproximación no ha sido siempre la misma, debiéndose conocer
a nivel de estrados, los distintos caminos
utilizados para ello.
Las iniciales sentencias del TSJ de Navarra de fecha 30-4-01,
18-5-01 y 15-6-01, acogiendo la definición de la
instancia, definen el mobbing como una forma de acoso en el trabajo
en el que una persona o un grupo de
personas se comportan abusivamente con palabras, gestos o de otro
modo que atentan a los empleados con la
consiguiente degradación del clima laboral.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid fecha 18-6-01,
recoge distintas definiciones provenientes del
mundo médico, donde ha sido definido como situaciones de
hostigamiento a un trabajador frente al que se
desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y
que conducen a su extrañamiento social
en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de
ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono
del trabajador del empleo al no poder soportar el stress al que se
encuentra sometido.
La sentencia del Tribunal Supremo (sala 3ª) de 23-7-01 afirma que
actuaciones como las que ha tenido que conocer,
constituyen una forma de acoso moral sistemáticamente dirigido
contra el funcionario público reclamante,
carentes de toda justificación”.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona de fecha
24-9-01, confirmada por la sentencia del TSJ
Navarra de fecha 23-5-02, advierte de una realidad en la que los
trabajadores son sometidos a un hostigamiento tal
que incluso llegan a presentar síntomas psicosomáticos y reacciones
anormales hacia el trabajo y el ambiente laboral,
refiriéndose a la situación como aquella en la que una persona se ve
sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a
una serie de comportamientos hostiles.
De este modo, recuerda que el
mobbing ha sido empleado en la literatura
psicológica internacional para descubrir una situación en la que una
persona o grupo de personas ejercen una violencia
psicológica y sistemática durante un periodo prolongado de tiempo
sobre otra persona en el lugar de trabajo; y
destaca que una característica de la situación es la de ser un
conflicto asimétrico entre las dos partes, donde la parte
hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la
del trabajador hostigado.
Tras esta aproximación llega a la siguiente definición:
“Así pues,
el concepto de mobbing queda definido por el
encuadramiento sobre un periodo de tiempo bastante corto de intentos
o acciones hostiles consumadas,
expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una
tercera: el objetivo.”
La sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo dictada del
TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha
25-9-01, también realiza una primera aproximación al tema que nos
ocupa afirmando:
“Esta práctica ha sido
definida por los expertos como una situación en la que se ejerce una
violencia psicológica, de forma
sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra
persona o personas en el lugar de
trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la
víctima o víctimas, destruir su
reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que
finalmente que esa persona o personas acaben
abandonando el lugar de trabajo."
Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos
de la Unión Europea como:
"un
comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e
inferiores jerárquicos, a causa del cual el
afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho
tiempo, de modo directo o indirecto,
por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de
hacerle el vacío".
La sentencia no contiene una definición propia de lo que es el
mobbing, y de las dos definiciones que utiliza, llano es
concluir que se manejan conceptos diferentes sobre lo que es el
mobbing.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo de fecha 28-2-02
afirma que viene considerándose el mobbing o
acoso moral, como:
"Una forma de acoso en el trabajo, por medio de
agresiones verbales, aislamiento social,
difusión de críticas o rumores contra esa persona, que crea un
entorno laboral intimidatorio, hostil o
humillante para el trabajador objeto de la misma."
La sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 26-2-02 se refiere al
acoso moral en el trabajo, como:
" Un trato
vejatorio continuado".
En esta línea la sentencia del TSJ de Cataluña
de fecha 11-4-02 define el acoso moral como:
"Una situación vejatoria del trabajador, por parte de la empresa."
La sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 30-4-02 realiza una
aproximación al concepto de mobbing cuando
afirma que para que se pueda aludir al denominado recientemente como
«mobbing», es necesario que el empresario:
a) no cumpla los principios de la buena fe;
b) que su conducta sea degradante;
c) que la misma contenga una violencia psicológica, entendiendo esta
como una actuación prepotente, continuada y
reiterativa.
En definitiva, que el empresario abandone por completo
sus obligaciones contractuales en perjuicio del
trabajador y que, abusando del principio de jerarquía o dirección,
convierta el «ius variandi» en una especie de «iter
criminis» para decidir sobre los derechos de la personalidad.
Una sentencia primeriza, y de evidente acierto -a mi entender- es la
dictada por Juzgado de lo social nº1 de Granada
en fecha 24-5-02, al definir el acoso moral (mobbing) como:
"Un ataque
contra la dignidad, estima e imagen de la
persona, constituyendo un ataque repetitivo y duradero en el tiempo
cuya finalidad no es otra que, a través de
una agresividad que tiene su reflejo de forma no física, destruir,
desacreditar, desconsiderar, aislar e incluso, a
veces, comprometer la salud del trabajador, con objeto de conseguir
un auto-abandono del trabajo,
produciendo un daño progresivo y continuo que desintegre la propia
dignidad humana."
2.- Concepto de mobbing o presión laboral tendenciosa.
Pero, ¿qué es mobbing?, ¿cómo traducimos mobbing al castellano?
Mobbing es la presión laboral tendenciosa, la presión laboral
tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante
su denigración.
En lo que sin lugar a dudas es una definición novedosa y que tiene
vocación de uniformidad, mobbing puede traducirse
al castellano con precisión y pleno valor en todos los ámbitos, como
presión laboral tendenciosa.
Analicemos esta nueva terminología, en sus requisitos conceptuales.
Presión:
Para que podamos hablar de mobbing, es necesario que se ejerza una
presión, y que la víctima sienta esa presión.
- Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista
objetivo puede ser percibida como un ataque.
La contundencia semántica anterior, obliga así a descartar
supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no
pueden ser aquí incardinados.
Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar
de presión frustrada o en grado de tentativa,
en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no
llega a sentir la misma.
La presión puede ser explícita o implícita.
La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede
darse el caso de que sea con contacto físico.
Laboral:
La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que
se lleva a cabo, entre personas vinculadas por
la prestación de servicios, y en el lugar de trabajo.
Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que la
prestación de servicios es la génesis de la situación.
Que sea entre personas vinculadas por la prestación de servicios,
significa que el sujeto activo y el sujeto pasivo
están relacionados laboralmente.
Que la presión se realice en el lugar de trabajo, supone un límite
geográfico a su comisión.
Tendenciosa:
Es sin duda el requisito más importante; es el requisito que
adjetiva toda la expresión; y es el requisito que conceptúa
más nítidamente, cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no
admisibilidad por la conciencia social de dicha
presión laboral.
La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su
vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la
columna vertebral del mobbing.
A.-Tendenciosidad en su acepción “finalista”, significa que la
presión laboral “tiende a”, o dicho de otra
forma que responde a un plan.
- Dicho plan, puede ser explícito o implícito.
- Dicho plan nos otorga el requisito de una permanencia en el
tiempo.
- Dicho plan nos otorga el requisito de la reiteración de
comportamientos.
- Dicho plan evidencia que el mobbing es doloso.
B.- Tendenciosidad en su acepción “abyecta”, significa que no es
admisible por la conciencia social el
resultado que se busca con dicha presión laboral.
Existen otros pronunciamientos, pero a mi modo de ver, la esencia
del mobbing, la tendenciosidad de este
comportamiento abyecto, es la búsqueda de la autoeliminación del
trabajador (abandono laboral o en su
defecto la baja médica) mediante su denigración.
Este elemento
teleológico, me parece fundamental tenerlo
siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo
caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se
elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico.
De aquí se
extrae, que el repudio por parte de la conciencia
social laboral, deriva de dos vías: por buscar la autoeliminación de
un trabajador, como por realizarlo mediante su
denigración laboral.
B-1.- La búsqueda de la autoeliminación laboral es su aspecto
esencial, su “FINALIDAD”, y es
especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por
las consecuencias que tiene para la víctima, como
por su cobardía.
B-2.- Mediante su denigración, es la herramienta o “MECANISMO” para
alcanzar el objetivo antedicho.
El
concepto de denigración es más amplio que la referencia supraescrita
del vacío laboral, y entiendo por ello que
comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad, los
cuales no siempre pasan por el mecanismo del
vacío laboral.
El término denigración, definido en el D.R.A.L.E.
como ofender la opinión o fama de alguien, a su vez,
es una acepción que es perfectamente entendible por el ciudadano
como algo factible en la esfera laboral, con lo que
también me parece más ajustada que las referencias a la moral
-concepto siempre etéreo-, o a la patología de la
víctima (búsqueda del daño psicológico), el cual puede llegar a
producirse o no.
La denigración que se produce en el trabajo, y ya desde una óptica
más jurídica, es aquel comportamiento que se
lleva a cabo sin respetar la integridad moral del trabajador; esto
es, sin respetar el derecho que tiene a recibir un trato
acorde con su condición de ser humano, social, libre y digno; en
otras palabras, sin respetar el derecho que tiene todo
trabajador a desarrollarse libremente y en sociedad, lo que le
protege de comportamientos que transmitan sensación
de envilecimiento o humillación.
3.- Ventajas o desventajas de su tipificación
Con mucha frecuencia se ha insistido desde distintos ángulos, para
que se establezca por el legislador una regulación
específica anti-mobbing.
Ante ello lo primero que debe decirse es que el ordenamiento
jurídico español es un ordenamiento abierto, que
permite afrontar un problema como el mobbing, si se conoce qué es el
mobbing.
Yo sigo sin atreverme a pronunciarme a favor o en contra de una
regulación específica anti-mobbing, dado que una ley
anti-mobbing tendría la bondad de su divulgación con los
correspondientes efectos de prevención general, pero una
legislación deficitaria -y los intentos habidos han sido de este
calado-, generaría desprotección a muchas víctimas que
hoy día la pueden tener.
Desde luego, por lo que sí me pronuncio, al margen de que llegue o
no dicha normativa específica, es por la utilización
del ordenamiento jurídico existente, el cual no se está aplicando
siempre.
La razón de ello estriba en el
desconocimiento real que existente a muchos niveles de lo que es una
figura jurídica nueva y compleja, pero que no se
supera con el “miedo escénico” que ha empezado a detectarse.
4.- Malos precedentes
PROPOSICIÓN DE LEY DEL PSOE DE 2001.
La Proposición de Ley que elevó el PSOE al Parlamento Español en el
año 2001 para la modificación del
ET, contenía la siguiente definición de acoso moral:
“toda conducta
abusiva o de violencia psicológica que se
realiza de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral,
manifestada especialmente a través de
reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la
dignidad o integridad psíquica del
trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de
trabajo”.
La definición comienza explicando el comportamiento, pero lo hace
de una forma disyuntiva, conducta abusiva o
conducta de violencia psicológica.
Lo primero que se alcanza a ver,
es que la primera abarcará siempre a la segunda,
pues una conducta de violencia psicológica en el trabajo
forzosamente será una conducta abusiva.
Por otro lado, decir
que el mobbing es una conducta abusiva es afirmar algo cierto, pero
quizás desmedidamente genérico.
Y finalmente,
en este primer aspecto, afirmar que el mobbing es una conducta de
violencia psicológica, nos introduce en el misterio
de saber qué es “una conducta de violencia psicológica”; si para que
exista mobbing tiene que haber un
comportamiento “violento”, pero no de carácter físico sino
psicológico, nos aventuramos en un terreno médico muy
peligroso, no sólo porque los especialistas (psiquiatras,
psicólogos,...) pasarán a determinar si existe finalmente un
problema laboral, sino porque ello va relacionado con la idea de
daño psicológico, y como se ha dicho ya en
numerosas ocasiones, el mobbing existe, se produzca o no daño
psicológico.
La definición, tras exponer correctamente que la anterior conducta
debe realizarse de forma sistemática sobre una
persona en el ámbito laboral, introduce una inseguridad jurídica
clara al decir “manifestada especialmente a través de
reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la
dignidad o integridad psíquica del trabajador y que
pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo”.
La forma ejemplificativa que toma la definición, manifestada especialmente, da a entender que existen otros
supuestos, además de los consistentes en reiterados
comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o
integridad psíquica de trabajador y que pongan en
peligro o degraden las condiciones de trabajo, que también serían
supuestos de acoso moral.
Dichos supuestos,
ciertamente no se alcanzan a ver con facilidad, dado que dicha
ejemplificación es suficientemente amplia, pero sobre
todo introduce una simplificación de la definición, pues de este
modo ya da igual la forma en que se manifieste; para
que exista acoso moral bastará que concurra una conducta abusiva o
de violencia psicológica que se realice de forma
sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, al margen de
cómo se manifieste.
Así, abierta la definición, la
inconcreción de los términos: conducta abusiva o de violencia
psicológica, vuelve a resurgir como un problema
complicado de aquilatar por los Tribunales, en una labor no deseada
como es la analogía con el ejemplo.
Finalmente la definición, y dentro de la parte especialmente ejemplificativa, se refiere a los reiterados
comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o
integridad psíquica del trabajador y que pongan en
peligro o degraden sus condiciones de trabajo.
Dejando a un lado la
parte final, que por su generalidad no debe
presentar en principio mayor dificultad, es evidente que la
expresión comportamientos, comprende los supuestos
verbales y modales; el comportamiento de todo ser humano puede ser
verbal y modal, con lo que vuelve a utilizar
incorrectamente, un término que engloba a los posteriores.
Sin
embargo lo más relevante de este “ejemplo especial”,
que hubiese tenido que ponderarse por los Tribunales en vía
analógica -caso de aprobación de la proposición de
Ley-, es que exigía que el comportamiento lesionase la dignidad o
integridad psíquica del trabajador, con lo que se
establecía un requisito de resultado (daño), tremendamente inhumano
y no preventivo; cierto es que la expresión
lesionar la dignidad, permitiría anticipar la aplicación del
precepto antes de que se produjera el daño psíquico, pero no
nos engañemos, la exigencia de que exista una lesión introduce un
elemento de tangibilidad, con lo que se
obstaculizaba la inmediata protección del sujeto pasivo, quien
además debería acreditar dicha lesión.
Sin embargo, y por encima de todo lo dicho, si había algo realmente
desafortunado en la definición de acoso moral
que contenía la Proposición de Ley del Grupo Parlamentario
Socialista de 2001, era la definición de acoso moral
penal, o en otras palabras, la protección penal frente al acoso
moral. La proposición de Ley 122/000158 de
modificación del Código Penal, concretamente de introducción del art.314 bis, establecía el siguiente tenor al
precepto:
"1. Los que, mediante reiterado acoso moral o psicológico,
degraden o consientan que se degraden
las condiciones de trabajo de alguna persona y no cesen o adopten
las medidas que eviten el mismo, tras
requerimiento o sanción administrativa, serán castigados con la pena
de arresto de seis a doce fines de
semana o multa de tres a seis.
2. Si el culpable de acoso moral hubiera cometido el hecho
prevaliéndose de una relación de superioridad, la
pena será de arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa
de seis a doce meses”
La simple lectura del precepto ya indica que este artículo iba a
constituir el perdón penal de los acosadores.
Con la
excusa de evitar una prejudicialidad penal que pudiese obstaculizar
la acción de la jurisdicción laboral, el precepto
limitaba la posibilidad de actuar penalmente contra los acosadores,
a que previamente hubiese un incumplido
requerimiento o sanción administrativa, para que cesaran en su
comportamiento o adoptaren las medidas que
evitasen el mismo.
El precepto ya comenzaba con la expresión “mediante reiterado
acoso moral o psicológico”, con lo que generaba
una duda desde el primer momento, como era saber qué era un
reiterado acoso moral.
El acoso moral por definición:
Por la propia definición propuesta por el Partido Socialista para
modificar el Estatuto de los Trabajadores es una
conducta sistemática, un comportamiento reiterado, con lo que dicha
expresión inicial -reiterado- introducía la duda,
de si era una expresión carente de valor añadido, o exigía varios
casos de acoso moral.
Pero el núcleo del precepto, y de la desprotección de las víctimas
de mobbing, surgía cuando a continuación el
artículo exigía para su punición, que el acosador no cesase o
adoptase las medidas que evitaran el mismo, tras
requerimiento o sanción administrativa.
Si para sancionar penalmente
a un acosador, era preciso que previamente
fuera “avisado” de su mal hacer, y pese a ello continuase en sus
trece, está claro que este precepto estaba otorgando
“el perdón penal a los acosadores”.
Una persona que durante semanas
y meses, ha sido capaz de dirigir una violencia
psicológica extrema contra otra, generándole un sufrimiento
perceptible, y que finalmente ha provocado una lesión
psíquica en la víctima (mobbing devastador o penal), en el momento
que sea requerido o sancionado
administrativamente, se guardará mucho de continuar; pero el daño ya
está hecho, y no existe motivo alguno para no
sancionar a quien ha causado dicho daño.
Un interrogante que surge de forma clamorosa, es por qué el
ordenamiento penal no exige al acosador sexual un aviso
previo, y sí lo exige al acosador moral; por qué cuando estamos
hablando de casos de acoso sexual (Art.184 CP), no
hay ningún problema de prejudicialidad con las acciones laborales, y
sí que lo hay cuando estamos delante del acoso
moral.
La exigencia de que con carácter previo a la intervención del
ordenamiento jurídico penal, el agresor sea advertido, y
sólo con el desobedecimiento a dicha advertencia actúe el Art. 314
bis propuesto, convertía la figura penal, en la figura
del perdón para todo aquél acosador no recalcitrante, otorgando un
trato de favor a este agresor, sin parangón.
Por suerte para las víctimas esta proposición de Ley no fue
aprobada, y no se cerró las puertas del Código Penal,
para unas personas que dolosamente causan un enorme sufrimiento, y
finalmente una lesión.
LA LEY 62/2003
A finales de diciembre del año 2003 comenzó a extenderse el rumor de
que el Gobierno iba a proceder a la
regulación legal del mobbing, y que esta regulación vendría en la ya
conocida como “ley de acompañamiento de los
Presupuestos Generales del Estado”.
La lectura final del BOE,
evidencia el todavía gran desconocimiento que existe
en la sociedad sobre lo que es el mobbing.
La Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales ,
administrativas y del orden social, que es como se
denomina específicamente, comienza estableciendo en su Exposición de
Motivos, que el Título II denominado “De
lo Social”, regula diversas medidas para la aplicación del principio
de igualdad de trato, en un reforzamiento de la no
discriminación por todas las causas amparadas por el Art.14 de la
CE.
Lo primero que choca es que si la regulación tuviese como finalidad
corregir conductas de mobbing, no parece que
la igualdad de trato o la no discriminación, debieran ser los puntos
de partida; parecería más adecuado arrancar de
principios como la dignidad humana (Art.10 CE), o la integridad
moral (Art.15 CE).
Pero a continuación la E. de M. empieza a aclarar el origen de la
misteriosa legislación, al afirmar que lo que hace es la
obligada transposición de dos directivas de la CEE (la 2000/43 y la
2000/78), relativas a la igualdad de trato de las
personas independientemente de su origen racional o étnico, y a la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación frente
a la discriminación basada en la religión, convicciones,
discapacidad , edad, y orientación sexual.
A estas alturas de la Exposición de motivos ya se podría anticipar
que la nueva regulación, si afrontaba el mobbing, lo
haría de una forma parcial, pues los casos que no tuvieran una
conexión con la raza-etnia, religión-convicciones,
discapacidad, edad, u orientación sexual, quedarían fuera de la
misma.
Resaltar por lo tanto que la voluntad de aplicar el principio de
igualdad de trato y no discriminación, no es general,
sino limitado a dichas condiciones personales y en los términos que
en cada una de sus secciones se establecen.
A continuación la norma advierte que el Capítulo III será de
aplicación, a todas las personas, tanto en el sector
público como en el sector privado, y esta afirmación tiene bastante
importancia porque sirve para resolver alguna duda
posterior, como saber cuál es la definición de acoso aplicable a la
Administración.
El Art.28 contiene una serie de definiciones, aplicables al Capítulo
III, de las que destacan para el caso que nos
compete las siguientes:
a) Principio de igualdad de trato:
la ausencia de toda
discriminación directa o indirecta por razón del origen racial
o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la
orientación sexual de una persona.
d) Acoso:
toda conducta no deseada relacionada con el origen racial
o étnico, la religión o convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que
tenga como objetivo o consecuencia atentar
contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u
ofensivo.
1.- La Ley 62/2003 crea una nueva figura jurídica:
el acoso.
Lo primero que se debe decir es que la Ley 62/2003 crea una nueva
figura jurídica, inexistente hasta este momento en
nuestro ordenamiento jurídico, cual es la del acoso.
El acoso pasa a
ser a partir de esta norma una institución jurídica,
perfectamente delimitada, y cuyos contornos son la relación con el
origen racial-étnico, la religión-convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
Esta figura ya tenía un antecedente directo en la definición de
acoso por discapacidad de la Ley 51/2003 de 2 de
diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con
discapacidad, donde se contiene la definición de conducta de acoso,
como “toda conducta relacionada con la
discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia
atentar contra su dignidad o crear un entorno
intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”.
Teniendo en cuenta que la figura de acoso de la
Ley 62/2003,
comprende también las conductas relacionadas con la
discapacidad, parece desprenderse de ello que el Legislador ha
optado por la creación de la figura jurídica del acoso
de forma progresiva, conteniendo la definición del acoso de la Ley
62/2003, la definición de la conducta de acoso
relacionado con la discapacidad que ya teníamos en la Ley 51/2003.
A
tal proceder automáticamente se le puede
recriminar la ansiedad con la que ha actuado el Parlamento, pues en
menos de un mes se ha procedido a regular dos
veces el acoso relacionado con la discapacidad, pero también se le
puede censurar que -sorprendentemente- la
definición, aunque próxima, no sea la misma, como lo revela el
siguiente cuadro:
Ley 51/2003 Ley 62/2003
Comienza diciendo que es Toda conducta relacionada...
Comienza
diciendo que es Toda conducta no deseada
relacionada...
Establece como requisito ...atentar contra su dignidad o
crear un entorno...
Establece como requisito ...atentar contra su dignidad y
crear un entorno...
El entorno creado puede ser ...intimidatorio, hostil,
degradante, humillante u ofensivo.
El entorno creado puede ser...intimidatorio, humillante u
ofensivo.
Más que la derogación de una Ley por otra Ley, llevada a cabo en
plazo inferior a un mes, la cuestión creo que se
debe plantear como la génesis de una figura jurídica nueva -el
acoso-, que se inició en referencia a la discapacidad,
y que inmediatamente se amplió al origen racial o étnico, la
religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la
orientación sexual.
Pero es bueno reparar, hilando muy fino, que se podría ver unas
mayores exigencias en la Ley 62/2003, que en la
Ley 51/2003, dado que la ampliación en cuanto al entorno que hace
esta última Ley, no tiene mayor realidad,
mientras que las exigencias de que la conducta sea “no deseada” y
además que tenga como objetivo o consecuencia
“acumulado” la dignidad y la creación de un concreto entorno, son
extremos más rigurosos desde el punto de vista
de la prueba.
En mi opinión, el supuesto de un acoso por discapacidad (Ley
51/2003), que debiera entenderse desprotegido por
la nueva definición de acoso (que comprende la discapacidad Ley
62/2003), en virtud del aforismo “Ley posterior
deroga Ley anterior”, es difícil de imaginar en la vida real, pero
quizás, y desde una óptica meramente científica,
podría plantearse en supuestos donde no sea la víctima quien
denuncie la situación.
En estos casos, dado que la Ley
62/2003 incorpora un elemento de subjetividad a la definición -que
no tenía la definición de la Ley 62/2003- cual
es que la conducta no sea deseada por la víctima, nos encontraremos
con una dificultad insalvable para corregir el
acoso, cuando no contemos con la colaboración de la víctima.
Sirva
ello como toque de atención si se pretende
actuar contra el acoso “desde fuera” de la relación sujeto activo –
sujeto pasivo.
2.- El acoso no comprende toda conducta no deseada que tenga como
objetivo o consecuencia atentar
contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u
ofensivo.
Sólo existirá acoso si la conducta está relacionada con el origen
racial o étnico, la religión o convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
Es lo que se puede
definir como el acoso por raza-etnia,
religión-convicción, discapacidad, edad u orientación sexual, y este
es el acoso está regulado en nuestro ordenamiento
jurídico.
Así una conducta de este tipo que se llevara a cabo contra una
persona gorda por su condición física, no sería
acoso. Lo mismo podría decirse si fuera calva, tuviera las orejas
grandes,...etc.
3.- El acoso por raza-etnia, religión-convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual, no es el
mobbing.
Un primer indicio de que este acoso no es el mobbing lo aporta las
exigencias que adjetivan el acoso (raza-etnia,
religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual), que
son precisamente bastante manifiestas o externas,
de tal forma que frente a dichos comportamientos, por un lado los
Tribunales han podido dar amparo en aplicación
directa del art. 14 CE -como parte del ordenamiento jurídico-, y por
otro lado el sujeto pasivo se ha dado cuenta enseguida del motivo de dicha conducta.
En el mobbing, esa facilidad
por el carácter externo de las circunstancias
personales, no existe; se trata de un comportamiento que frecuentemente no es detectado por la víctima hasta pasado
bastante tiempo, y cuya falta de conexión palpable con una condición
personal del sujeto pasivo, dificulta el amparo
por los Tribunales.
A su vez el acoso por raza-etnia, religión-convicción, discapacidad,
edad u orientación sexual, se produce por toda
conducta.
En el mobbing nunca existe una sola conducta que legitime
a decir que nos encontramos ante un supuesto
de mobbing, porque precisamente una de sus características
fundamentales es la actuación en el tiempo (conducta
reiterada).
Desde Leymann hasta nuestros días, todos los que nos
hemos dedicado a estudiar esta materia, hemos
subrayado ese comportamiento mantenido en el tiempo, al estilo de
“la gota malaya”, donde no es la gota considerada
individualmente la que causa el daño, sino la reiteración finalista
de dicha gota, la que evidencia su crueldad y causa el
daño. Por ende, el mobbing no es “toda conducta”.
4.- La estructura del acoso (Ley 62/2003) es de imposible
utilización para el mobbing.
Aparte de zanjar aquí que el acoso regulado en España no comprende
el mobbing, considero importante delimitar otra
tentación, como es que esta definición pueda servir para una futura
regulación del mobbing.
El hecho de que la Ley
62/2003 al definir el acoso
mantenga una estructura muy similar a la conducta de acoso por
discapacidad
que reguló la Ley 51/2003, pero también a la definición de acoso
sexual
dada por la Comisión de las Comunidades Europeas, puede llevar a la
idea de que la regulación del mobbing -de lo
que muchos denominan acoso moral-, sea una cuestión de mera voluntad
política porque la estructura de la definición
ya la tendríamos.
La cuestión en absoluto es tan meridiana, y para su demostración,
quizás la mejor forma de evidenciarlo sea
analizando la estructura de la definición del acoso, en donde
inmediatamente aparecen 3 elementos vertebradores:
1) Toda conducta no deseada + relación con el origen racial o
étnico, la religión o convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual.
Como elemento a destacar de la definición de acoso se puede indicar
que la misma comience con la expresión
“toda conducta no deseada”, y ello es así porque automáticamente
bastará un sólo comportamiento de estas
características, para que se pueda actuar.
La razón de esta
contundencia -un solo comportamiento, una sola
conducta-, no lo dice la Ley, pero sin lugar a dudas debe buscarse
en lo evidente o indubitado de la trasgresión
que se lleva a cabo; cualquier conducta relacionada con el origen
racial o étnico, la religión o convicciones, la
discapacidad, la edad o la orientación sexual, va a ser tangible,
perceptible, porque la condiciones personales
antedichas también son tangibles o perceptibles por la comunidad, y
consecuentemente, una sola conducta de este
tipo, puede denotar la antijuridicidad de la conducta.
Este planteamiento no podría ser aplicado al mobbing en una futura
regulación, porque en él, la conducta no tiene
ese carácter grotescamente infractor.
Se trata precisamente de una
sucesión de comportamientos que analizados
individualmente, se encuentran en el límite de la legalidad, o mejor
dicho, dentro de lo que es una prestación de
servicios cotidiana, por lo que una sola conducta no va dicha
infracción tangible al ordenamiento jurídico; sólo la
consideración en su conjunto de todas esas conductas padecidas por
la víctima, darán unicidad a la situación y
podrán evidenciar la antijuridicidad del comportamiento.
Una segunda dificultad que presenta este primer elemento vertebrador
de la definición de acoso en la Ley 63/2003,
para ser utilizado en una futura definición del mobbing, es que la
conducta queda adjetivada por la relación con el
origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad,
la edad o la orientación sexual; en la Ley 51/2003
el acoso es por discapacidad; y en el acoso sexual el adjetivo
indentificador del acoso es la conducta libidinosa.
En
el mobbing no existe este calificativo. ¿Con qué se podría
relacionar el comportamiento en el caso del mobbing?
¿Con la moral -para los que defienden el término acoso moral- ?
¿Con
la psique -para los que defienden el término
acoso psicológico?
En mi opinión, la definición no podría ser del
tenor “conducta no deseada relacionada con la
moral de víctima” o “conducta no deseada relacionada con la moral
colectiva”, o “conducta no deseada relacionada
con la psique de la víctima”, y ello es así, no sólo porque la
definición de dichos adjetivos es muy problemática (qué
es la moral de la víctima, qué es la moral colectiva, qué es lo
psicológico de la víctima), sino también porque en el
fondo -como luego se detallará- todos los acosos anteriores,
constituyen también una trasgresión de la moral o la
psique de la víctima, por lo que no tendríamos ningún adjetivo
identificador del mobbing.
2) Que tenga como objetivo o consecuencia
Éste elemento vertebrador en la definición de acoso, tiene como
virtud, no dejar resquicios de impunidad, al ser una
fórmula suficientemente amplia.
Lo cierto es que al contener esta
definición la opción de que la conducta tenga dicho
objetivo o consecuencia, llegamos a la conclusión de que en
realidad, quizás bastaría con que el legislador hubiera
recogido la expresión ...que tenga como consecuencia.., porque el
supuesto de un acoso por raza-etnia,
religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, que
tenga por objetivo pero no como consecuencia,
atentar a la dignidad y crear el entorno laboral hostil, se acierta
a entrever como prácticamente inexistente.
Lo relevante de todas formas, y por lo que considero que no podría
utilizarse la expresión mencionada -...que tenga
por objetivo o consecuencia...-, es que la definición de mobbing que
no contenga su elemento finalista, omite su
elemento nuclear, dado que si algo caracteriza al mobbing es ese
elemento finalista; si de verdad hay algo que hace
que el mobbing tenga la crueldad que tiene, es que es una conducta
deliberada que busca un resultado.
El mobbing es
doloso; el mobbing no es un accidente que ha acaecido, o un exceso
verbal que se ha tenido un día.
El mobbing es
una conducta sostenida en el tiempo de forma consciente y
voluntaria, buscando un resultado final.
La supresión del
elemento finalista en el acoso por raza-etnia,
religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual de la
Ley
62/2003, o en acoso por discapacidad de la Ley 51/2003, o incluso en
el acoso sexual, al indicarse que puede
producirse tanto si es ese el objetivo, como si esa es la
consecuencia, se debe sin lugar a dudas a lo grueso de la
conducta, por lo abiertamente antijurídico de la misma.
Pero en el
mobbing, ni va a existir dicho comportamiento
individual flagrante y evidente, ni es ese el núcleo de su gravedad;
el núcleo es que nos enfrentamos a un
comportamiento sibilino sucesivo, pero destinado a un fin, con plena
consciencia y voluntad de ello, y por lo tanto, si
esa conducta finalista es el núcleo del mobbing, dicho elemento no
puede desaparecer de una hipotética definición,
como lo haría de facto si se utilizara la expresión ...como objetivo
o consecuencia..., otorgando al comportamiento
generador del mobbing una nota de accidente fortuito.
3) Atentar a la dignidad + crear un entorno intimidatorio,
humillante u ofensivo
La definición no llega explicar qué se entiende por dignidad, pero
es comúnmente aceptado que la dignidad de la
persona (Art. 10 CE) es el derecho que tiene toda persona a ser
tratada como tal, por el hecho de serlo.
Debe repararse en que la definición del acoso por discapacidad de la
Ley 51/2003 hace referencia, por un lado, a
otra enumeración “...un entorno intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofensivo”. Y por otro lado que, en la
actual “promulgación de leyes sin solución de continuidad”, la Ley
51/2003 estableciera en su definición como tercer
elemento vertebrador la conjunción disyuntiva (o), en lugar de la
conjunción conjuntiva (y) que hace la Ley 62/2003.
De esta forma, si analizamos el acoso por discapacidad conforme a la
Ley 51/2003 bastaría con que hubiese un
ataque a la dignidad o la creación de dicho entorno laboral, para
que se diera el acoso; mientras que de esta forma, si
analizamos el acoso por discapacidad conforme a la Ley 62/2003, será
necesario que concurran acumuladamente los
requisitos del ataque a la dignidad, y la creación del entorno
laboral proscrito.
Como conclusión de todo lo anterior se podría decir, que la
proximidad lingüística entre las expresiones “acoso” (Ley
62/2003) y “acoso moral” (mobbing), no debe confundir a los usuarios
de esta última expresión sobre una proximidad
jurídica entre ambas instituciones, que no existe, siendo ello una
razón más para traducir al castellano el término
mobbing como presión laboral tendenciosa.
5.- Las consecuencias de una regulación explícita incorrecta, no
acaban aquí.
La dificultad que genera el Legislador con la técnica utilizada en
la Ley 62/2003, no debe hacer perder de vista la
existencia de otros artículos, que influyen de una forma u otra en
lo expuesto, como es el Art.37.
Este artículo modifica
el Art.4-2-e del E.T., incluyendo entre el derecho de los
trabajadores al respeto de su intimidad y a la consideración
debida a su dignidad, la protección frente al acoso por razón de su
origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual.
A su vez introduce el Art.54-2-g del ET, considerando incumplimiento
grave y culpable del trabajador que legitima su
despido, el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual
al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
De esta modificación que se realiza en el Estatuto de los
Trabajadores, debe destacarse una cuestión, aparentemente
no detectada, y es que la misma se muestra dispar -o lo hace con
distinto rasero- a la hora de medir la conducta del
trabajador y del empresario, cuando se trata de sancionar este tipo
de acoso.
El hecho de que se haya modificado el Art.. 54-2-g ET, y no se haya modificado el
Art.50 del ET, conduce a
que una conducta de acoso por razón de
raza-etnia, religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual, que lleve a cabo el trabajador, puede
suponer su despido, porque la definición del Art.28 -que es de
aplicación porque el Art. 37 modificador del ET se
encuentra en el mismo capítulo III-, considera acoso “toda
conducta”.
En cambio ese mismo comportamiento
individual, si lo lleva a cabo el empresario y es el trabajador
quien solicita la extinción de la relación laboral conforme
al Art.50 ET, tendrá que demostrar que dicho comportamiento
unitario, constituye un incumplimiento grave de sus
obligaciones como empresario; es decir, el trabajador tendrá que
demostrar una gravedad del empresario que no le
otorga la Ley, como sí hace con el empresario respecto a la conducta
del trabajador; con lo que se puede concluir
afirmando que esta disposición legal por la igualdad y no
discriminación, llega ella misma a producir una muy curiosa,
al tratar con distinto rasero el acoso, dependiendo de si lo realiza
un empresario, o un trabajador.
También es ejemplo de las dificultades de una regulación explícita
el Art.40. Con este artículo se modifica la LPL,
incorporando en el Art.181 -tramitación por la modalidad de tutela
de derechos fundamentales-, las demandas por
acoso, que pasa a tener el siguiente redactado:
“Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y
libertades públicas, incluida la prohibición de
tratamiento discriminatorio y del acoso, que se susciten en el
ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al
conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme
a las disposiciones establecidas en este
capítulo.
En dichas demandas se expresarán el derecho o derechos
fundamentales que se estimen infringidos”.
Esta modificación lleva aparejada consecuencias importantes:
1.- La primera de ellas es que por acoso se entiende sólo un tipo de
acoso -en concreto el acoso por
raza-etnia, religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual-.
Contrariamente a lo que manifiestan algunos autores, que entienden
que el Art.181 LPL es un avance en la
lucha contra el mobbing por permitir canalizar todo tipo de acoso (y
por lo tanto el acoso de la Ley 62/2003,
pero también el acoso moral), considero que el Art.40 de la Ley
63/2003 se encuentra dentro del Capítulo III,
y por lo tanto sometido a lo dispuesto en el redactado del Art.28,
cuando dice, que a los efectos de este
Capítulo se entenderá por acoso, toda conducta no deseada
relacionada con el origen racial o étnico, la
religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación
sexual de una persona, que tenga como
objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un
entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.
Es decir, no basta hacer una traducción de mobbing por el término
acoso moral, para que se pueden canalizar
los supuestos de mobbing por el Art.181 LPL -que utiliza la
expresión acoso- ; como por otro lado tampoco
sería camino procesal adecuado para otras traducciones del tenor,
acoso inmobiliario, acoso electoral, acoso
mediático,...etc. .La figura jurídica “acoso”, tiene en nuestro
ordenamiento jurídico unos límites claros, que son
los del la Ley 62/2003, y ello por imperativo del Art.28, con lo que
no se puede buscar más bondades de las
literales.
En puridad, ni siquiera el acoso sexual entraría por esta vía
explícita creada. Otra cosa es, y creo no
equivocarme, que los Tribunales de Justicia canalicen el supuesto de
acoso sexual, por la vía general de los
derechos fundamentales del Art.181 LPL, entendiendo que en el acoso
sexual quedan vulnerados derechos
como la intimidad, honor,...pero no deja de ser llamativo, que la
técnica legislativa de limitar la definición de
acoso, conduzca a este resultado.
2.- Pero sin lugar a dudas la consecuencia más relevante de este
nuevo Art.181 LPL conectado con el Art.28
de la Ley 62/2003 es que en mi opinión, la expresión acoso moral ha
caído en desgracia con esta regulación, y
ya no porque todos los acosos regulados son un ataque a la moral o
la psique de la persona (¿o es que acaso
alguien duda de que la persona afecta a un acoso sexual, a un acoso
por discapacidad, o a un acoso por
raza-etnia, religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual, no está sufriendo un ataque a su
moral o a su psique?), sino porque a partir de ahora, la proximidad
terminológica entre acoso y acoso moral,
puede conducir a un resultado desfavorable para la víctima de
mobbing, si no concurren -como suele ser lo
normal- circunstancias relativas a raza-etnia,
religión-convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.
La víctima de mobbing -traducido por la inmensa mayoría al
castellano como acoso moral- que acuda a los
Tribunales manifestando que es víctima de acoso, se puede encontrar
con una reacción del Magistrado,
interrogándole sobre la existencia de características personales como
la raza-etnia, la religión-convicciones, la
edad o la orientación sexual; y si la respuesta es negativa -como
ocurre en la inmensa mayoría de los casos de
mobbing-, obtenga una respuesta judicial desestimatoria porque
conforme al Art.181 LPL en relación con el Art..28 de la Ley 62/2003, no es víctima de acoso.
Fuentes
SEDISEM
C.C.O.O. Sector de Girona Gabinet Jurídic Girona
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